Filosofia Contemporânea: Política

Ao absolver o Coronel Ubiratan Guimarães - então Deputado Estadual pelo Partido Trabalhista Brasileiro de São Paulo (PTB/SP) -, o Órgão Especial do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo renovou uma discussão clássica em filosofia do direito, desde o Julgamento de Nuremberg, ocorrido em 1946. Naquela ocasião, as pessoas acusadas de terem participado de uma organização criminosa, que violara os direitos da humanidade à paz, alegaram entre outras coisas terem agido no "estrito cumprimento do dever legal", determinado pelo código de leis vigente, estabelecido pelos nazistas na Alemanha, no período entre guerras a partir da tomada do poder (1933-1945). Nesse sentido, o exame da força de um argumento legalista, como o da obediência irrestrita da lei, põe em paralelo dois momentos históricos diferentes cujos pontos comuns permitem a compreensão do estágio precário do sistema jurídico brasileiro.

O Tribunal Militar Internacional fora instalado a 20 de outubro de 1945, em Nuremberg, com o intuito de julgar os criminosos de guerra e levar a termo o processo de desnazificação da Alemanha derrotada, após o fim da Segunda Guerra Mundial. O Julgamento de Nuremberg procurou esclarecer se uma organização havia sido montada pelos nazistas para cometer os crimes denunciados contra a paz, contra humanidade e contra as convenções de guerra. O conselho de defesa designado para defender os líderes políticos, militares e subalternos tentou descaracterizar a existência de tal organização, ao mesmo tempo que os depoimentos dos acusados chamavam atenção para a vigência de um sistema jurídico perfeito que servia de base legal à atuação de organismos como a polícia secreta de Estado (Geheime Statspolizei, a Gestapo), fundada por decreto presidencial em 26 de fevereiro de 1933 para perseguir inimigos políticos, ou o efetivo de defesa chamado SchuteStaffel, mas conhecido pela sigla SS, formado em 1926 para proteger os comícios e apresentações do Partido dos Trabalhadores Nacional Socialista e durante a guerra exerceu várias atividades de defesa, dividida em diversas unidades, como a guarda dos campos de concentração.

Desse modo, se não fosse possível caracterizar a organização criminosa dos nazistas e se sua atividade repressora era prevista em lei, a única acusação pertinente para aplicação de qualquer sanção contra as atrocidades cometidas durante a guerra seria a de "abuso do direito à repressão" cometido por alguns oficiais nos campos de concentração alemães, instalados no território alemão ou na região invadida desde 1939. De fato, a defesa alegou que abusos descobertos já vinham sendo punidos pelo regime e que os demais eram resultado da ação secreta de um pequeno círculo de oficiais e bandidos que eram minoritários na organização, mas responsáveis pelo "trabalho sujo" (1).

Em consequência desses crimes, cerca de seis milhões de pessoas foram assassinadas nos campos de concentração nazistas e outro tanto foi perseguido ou banido da Europa. Dos 22 réus julgados em Nuremberg, três foram absolvidos, outros três condenados a 10 anos de prisão, um foi sentenciado a 15 anos de detenção, enquanto mais três tiveram a prisão perpétua decretada. Os 12 restantes receberam pena de morte por enforcamento.

Mais de meio século depois - 56 anos para ser preciso - o comandante da operação de ocupação da Casa de Detenção do Carandiru, em São Paulo, Coronel Ubiratan Guimarães, da polícia militar daquele estado, ordena o disparo de armas de fogo contra presos amotinados que estavam em rebelião por conta de uma briga interna entre os detentos. Como resultado dessa intervenção, 102 prisioneiros foram mortos, e vários soldados saíram feridos, incluindo o próprio coronel que fora vítima de uma explosão de um aparelho de televisão estilhaçado por projéteis atirados em todas direções. A ação teve repercussão mundial e, em relatório de 1993 sobre o caso, a organização Amnesty International apontou os equívocos que levaram ao uso excessivo da força, tais como: ignorar códigos internacionais a respeito do emprego de arma de fogo no uso da força; permitir a ação de policiais sem identificação e com histórico de vários homicídios no exercício da função. Um processo criminal foi aberto, arrastando-se por uma década até que o juri viesse a condenar o comandante Guimarães a 632 anos de prisão, pelos crimes efetuados pela tropa, então sob sua responsabilidade.

Nesse ínterim, o Cel. Ubiratan Guimarães, que respondera ao processo em liberdade, pôde se candidatar e ser eleito deputado estadual através do PTB de São Paulo. Finalmente, depois de um longo processo, no dia 30 de junho de 2001, a alegação de que a ação ocorrera "no estrito cumprimento do dever legal" foi rejeitada pelos jurados em relação às 102 mortes cometidas por armas de fogo e acolhida para as outras cinco tentativas de homicídio. A defesa recorreu pedindo anulação do julgamento. Cinco anos depois, em resposta a essa demanda por revisão, 20 dos 25 desembargadores do Tribunal de Justiça paulista - considerados exímios juristas, no mais alto grau da magistratura estadual - ao invés de simplesmente considerar a anulação pertinente, decidiram absolver o Cel. Guimarães dos possíveis crimes a que fora condenado, acolhendo a justificativa do "estrito cumprimento do dever" para toda ação.

Entre os dois julgamentos - o de Nuremberg e o de São Paulo -, claro que há diferenças históricas marcantes que precisam ser destacadas. O regime imposto pelos nazistas aos alemães era totalitário e, ainda que contasse com o apoio tácito da maioria dos cidadãos, os decretos da presidência eram ditados, sem possibilidade real de discussão sobre sua validade ou aceitação geral de um parlamento, com poder exercido em nome do povo. Em oposição a isso, o regime aprovado pela constituição brasileira de 1988, por sua vez, prevê o Estado democrático de direito, que tem entre seus fundamentos a dignidade da pessoa humana e o pluralismo político. As leis em vigor no Brasil passaram, em tese, por um amplo debate feito diretamente pelo povo ou por seus representantes eleitos. Além disso, a Alemanha do pós-guerra estava a julgar em Nuremberg uma organização política que havia sido derrotada pelos países aliados durante a II Guerra Mundial. Havia ali um complicador no fato de uma antigo código legal, recém extinto, estava a ser julgado por tropas invasoras que venceram o conflito armado, e que tinham um outro código de leis diferente daquele. No Brasil, as leis fundamentais existentes em 1992 estava em vigor desde 1988, sem que nenhuma emenda constitucional tenha modificado nada de relevante para apreciação do caso. De fato, a Constituição de 1988 possui várias contradições que precisam ser desfeitas a fim de evitar as distorções críticas que afloram de tempos em tempos e vêm se agravando com o desenvolvimento da consciência da cidadania entre os brasileiros. Há, por exemplo, ali a manutenção de um poder judiciário apoiado em um modelo meritocrático, enquanto os poderes executivos e legislativos emanam exclusivamente do povo (2).

A despeito da evidente diferença entre os dois momentos históricos nos quais os dois julgamentos vieram a ser realizados, cabe uma reflexão sobre a adequação de avaliações feitas sobre os debates das defesas que utilizam o argumento do "cumprimento do dever legal" como pressuposto válido para decisões tomadas no sentido de emprego de uso violento da força amparado no formalismo jurídico. Por outro lado, críticos dessa linha de raciocínio apoiam a vinculação das sentenças a uma concepção moral na sociedade ainda que extrapole a letra da lei. O confronto do Direito com a Moral emerge quando se mobiliza estratégias de argumentação para justificar ações que se chocam ao senso geral do dever: evitar o mal maior. Nessas ocasiões, a fronteira entre a ética e o direito deixam de ser nítidas, forçando uma definição que favoreça um lado em detrimento do outro.

O próprio conceito de Direito não está livre de divergências, variando segundo o grau de civilização de um povo ou de acordo com o discernimento teórico de um corpo de pensadores que venha tratar do assunto. Desde Hammurabi até Ronald Dworkin, passando por Caio Túlio Cícero ou Napoleão Bonaparte, a definição de direito muda conforme o arranjo social ou o fundamento filosófico que o sustente, ora apelando para o seu caráter divino, material ou consistente e formal. Quanto à moral, ou ética, as mesmas considerações podem ser levantadas, cada povo, cada filósofo de renome na história arriscou-se a fornecer teorias sobre o comportamento que deveria ser seguido por todos que fizessem parte de uma comunidade ou mesmo, por todos os seres humanos, indistintamente.

A ausência de um ponto de equilíbrio reconhecido por todos nessas questões dificulta o consenso em torno dos conceitos de direito e moral. Intuitivamente, a requisição pelo reconhecimento de um direito surge sempre que as pessoas resolvem estabelecer linhas de ação que possam ser consideradas válidas por outras pessoas no sentido de garantir a posse de um bem qualquer. Nesse sentido, por extensão, a reivindicação do direito também visa assegurar que os acordos sobre a posse desses bens sejam cumpridos pela outra parte, ainda que sob a ameaça de intervenção de uma terceira pessoa, como um instrumento aceito por todos para adequadamente impor a realização do contrato. Sem o recurso a uma terceira pessoa, o direito equivale apenas com a imposição de uma vontade sobre a outra, nos casos de dissenso. Por conseguinte, compõe o conceito de direito a previsão de aplicação de sanções toda vez que um pacto vier a ser violado. Assim, o direito funciona como convenções que coordenam as ações das pessoas no intuito de se implementar acordos tácito ou explícitos que podem beneficiar todos envolvidos, ao permitir que todos mantenham os bens necessários para sua sobrevivência, no mínimo, sob pena de um desencontro das atividades vir a ser considerada uma falta passível de retaliação.

Por sua vez, a intuição moral que pervade várias culturas e religiões separadas no tempo e no espaço trasparece a noção de reciprocidade que subjaz ao direito e pode ser expressa na Regra de Ouro: "faça ao outro aquilo que gostaria que fizesse a si mesmo". Trata-se, efetivamente, de uma concepção que diz respeito às éticas intersubjetivas, que consideram os interesses dos outros em suas tomadas de decisões, de modo reflexivo. Morais subjetivas, como a ética das virtudes ou o perfeccionismo, podem ter por fundamento princípios outros que não a reciprocidade. Tais teorias, no entanto, antes de serem efetivamente morais, dependem de uma ontologia ou metafísica do ser que descubra primeiro quais os primeiros princípios ou causas do ser, antes de poderem determinar que tipo de ação seja apropriada para este. Tais éticas estão voltadas para a determinação de um plano de vida perfectível ou uma ontologia do sujeito que ainda precisa ser melhor fundamentada, se isso for possível.

Devido a essas indefinições milenares, que existem mesmo entre filósofos de uma mesma corrente, as críticas feitas por teóricos do direito como Hans Kelsen (1883-1946) parecem pertinentes. Kelsen, filósofo do direito alemão - expoente do positivismo legal -, considera que a coerção socialmente organizada contra a violação da ordem normativa é um atributo exclusivo do direito...

(...) enquanto a Moral é uma ordem social que não estatui quaisquer sanções desse tipo, visto que as suas sanções apenas consistem na aprovação da conduta conforme às normas e na desaprovação da conduta contrária às normas, nela não entrando sequer em linha de conta, portanto, o emprego da força física (KELSEN, H. "Teoria Pura do Direito", II, § 3, p. 71).

Não tendo qualquer poder efetivo de impor suas proposições, a moral pouco ou nada teria a dizer sobre a determinação da ordem jurídica em uma sociedade. O direito, ao contrário, entendido como a norma que deve ser obedecida seria capaz de gerar o bem em tudo que fosse estabelecido conforme suas determinções (3). Isso, somado ao fato de não haver o consenso sobre a existência de uma moral absoluta, impediria a validade de toda comparação de valor sobre um sistema legal, dado o relativismo de toda ética particular, sempre atada à conjuntura de uma sociedade. Sem uma moral absoluta, a validade de uma norma jurídica seria independente de qualquer sistema moral (4). Todo valor moral do direito seria relativo por não haver uma justiça absoluta. Sempre seria possível apresentar valores opostos aos colocados como justos. Para Kelsen, "uma norma jurídica pode ser considerada como válida ainda que contrária à ordem moral" (5).

A ciência jurídica, na perspectiva do direito positivo, nega que haja uma Moral absoluta, válida para todas sociedades, o tempo todo e em toda parte. Assim o direito deveria se restringir ao conhecimento do que seria a norma jurídica e suas relações. Uma ação seria considerada válida se estivesse estipulada por uma norma jurídica. Apesar disso representar uma circularidade na argumentação positivista - a concepção de direito fundado apenas na consistência de um código de leis vigente -, a separação do Direito das justificativas morais embaraçou os teóricos positivistas por ocasião do Julgamento de Nuremberg. Isso porque se as atrocidades cometidas pelo sistema organizado pelos nazistas na Alemanha e territórios invadidos estivessem "conforme ao direito" vigente, então suas ações seriam, sob a ótica positivista, um bem livre de qualquer contradição por um outro sistema moral.

John Rawls (1921-2002) - principal filósofo estadunidense do século XX - tinha problemas em admitir o cumprimento irrestrito de leis injustas. Em seu clássico Uma Teoria da Justiça (1971), aceitava que em uma sociedade que não fosse perfeitamente ordenada, existissem algumas leis injustas que, na falta de um critério prático melhor, deveriam ser obedecidas em respeito à decisão da maioria - nos casos de regimes democráticos (6). Com isso, poder-se-ia rejeitar facilmente o cumprimento do dever de obediência à lei, embora pondo-se em risco a integridade física do cidadão, em situações onde prevalecesse leis ditadas por um governo totalitário. No entanto, mesmo em regimes democráticos, Rawls ponderava que haveria restrições para aceitação de leis injustas, toda vez que estas excedessem certos limites de injustiça (7). Tais limites restam vagos, como várias soluções adotadas pelo autor. Contudo, no sentido humanitário adotado por Rawls, dever-se-ia reconhecer as circunstâncias em que se impõe o respeito à existência humana e seus interesses vitais básicos - isto é, sobreviver e reproduzir (8).

Sistemas jurídicos e morais vigentes em uma cultura podem admitir discriminações e exclusões como as sociedades escravistas do Brasil, antes da proclamação da república, a Alemanha nazista, ou a África do Sul até a eleição de Nélson Mandela. Porém, ainda que não seja adequado recorrer ao Direito Natural para justificar uma vinculação dos dois sistemas de controle, é possível tecer uma defesa do crítério moral de uma maneira mais precisa à aplicação des leis, apoiando-se na noção de reciprocidade inerente a ambos. A partir do conceito de direito desenvolvido por Herbert L.A. Hart (1901-1994), tanto o direito como a moral podem ser compreendidos corretamente como mecanismos explícitos e implícitos de controle social que, para vigorarem, exigem o reconhecimento da autoridade que exerça o poder coercitivo, externo ou interno, sobre o indivíduo infrator. Hart, filósofo do direito britânico, defendeu que além da aceitação voluntária da autoridade, a obediência ou aquiescência formam a base de sustentação do Direito na sociedade (9).

(...) O equilíbrio entre estes dois componentes [aceitação voluntária e obediência] será determinado por muitos fatores diferentes. Se o sistema for justo e assegurar genuinamente os interesses vitais de todos aqueles de quem pede obediência, pode conquistar e manter a lealdade da maior parte, durante a maior parte do tempo, e será consequentemente estável. Pelo contrário, pode ser um sistema estreito e exclusivista, administrado segundo os interesses do grupo dominante, e pode tornar-se continuamente mais repressivo e instável, com a ameaça latente de revolta (HART, H.L.A. O Conceito de Direito, IX, § 3, 218).

Importante chamar atenção para um aspecto crucial de qualquer empreendimento comum a várias partes, que é o atendimento aos interesses vitais de cada um dos envolvidos. Uma vez que tais interesses deixem de ser satisfeitos, a consequência prevista por diversos experimentos e fatos históricos desemboca na derrocada do bem público, que passa a ser usurpado por aproveitadores. O ponto de vista moral, sustentado na reciprocidade, que atenda os interesses de todos envolvidos reciprocamente, pode ser incorporado por um sistema jurídico que vise proteger os interesses válidos dos indivíduos. Nesse sentido, a lei estabelecida como uma norma jurídica exigiria o cumprimento dos acordos de todos concernidos em uma interação cooperativa.

Diante do defensor do direito positivo, a conexão da moral com o sistema jurídico, sustentada pela noção de reciprocidade, pode rejeitar a argumentação de que o abuso do uso da força possa ser legitimado pelo cumprimento do dever legal, amparado em uma regra do direito que supostamente tem de ser obedecida. Por conseguinte, nem as atrocidades dos nazistas, nem as dos autores do massacre do Carandiru poderiam ser aceitas com base nessa linha de defesa, tenham seus crimes sido cometidos sob o domínio do código alemão totalitário ou sob o regime democrático brasileiro.

(...) [O] que seguramente é mais necessário para dar aos homens uma visão clara, quando enfrentarem o abuso oficial do poder, é que preservem o sentido de que a certificação de algo como juridicamente válido não é concludente quanto à questão de obediência e que, por maior que seja a aura de majestade ou de autoridade que o sistema oficial possa ter, as suas exigências devem no fim ser sujeitas a exame moral (HART, H.L.A. Op. cit., IX, § 3, vi, pp. 226-227).

Através do conceito de obediência, devido aos sistemas legais que atendam os interesses vitais, a reciprocidade pode então fornecer o critério moral universal e necessário que o jurista positivista não conseguia observar como subjacente as éticas relativas a cada sociedade e ao próprio direito. De acordo com a reciprocidade, é possível afirmar se uma decisão é conforme o direito, mas iníqua para ser obedecida, toda vez que algum interesse vital das partes esteja sendo violado. Assim, mesmo que os nazistas ou o Cel. Guimarães estivessem sustentados pela lei, o emprego de violência no exercício do direito ao uso da força implicaria em um abuso na aplicação da lei, contrária à moral, uma vez que poderia ter sido utilizada outra alternativa, evitando, em última instância, a escolha pelo mal maior, violar os interesses vitais dos prisioneiros. A alternativa correta recairia no mal menor de desobedecer a leis moralmente ilícitas, mas essa escolha não entraria em conflito com os valores morais recíprocos, nem desrespeitaria os limites da existência humana.

A absolvição decidida pelo Órgão Especial do Tribunal do Estado de São Paulo abriu margem para aceitação do abuso da violência por parte de forças do Estado, em operações políciais. A mais de meio século, no entanto o Tribunal Militar Internacional soube rejeitar tais argumentações da defesa dos nazistas. A incapacidade do judiciário brasileiro em decidir com base em princípios morais faz com que o país perca a confiança de organizações internacionais de defesa dos direitos humanos, entre elas a Human Rights Watch, Amnesty International e pela própria Nações Unidas, através do Relator Especial da Organização das Nações Unidas sobre Independência de Juízes e Advogados. Por conta desses abusos e omissões, o Brasil já foi processado no Tribunal Inter-Americano de Direitos Humanos e obrigado a reabrir processos que terminaram na impunidade para crimes contra os direitos humanos, negligenciados pelo judiciário local (10).

A ação implementada pelo Cel. Guimarães, além de ter provocado o massacre de 102 prisioneiros, pôs em risco a tropa sob seu comando, sujeitando-a aos ferimentos decorrentes de estilhaços dos disparos indiscriminados das metralhadoras. Efetivamente, o próprio coronel foi vitima de uma explosão do tubo de imagem de um televisor que lhe provocou um desmaio, enquanto dezenas de policiais saíram feridos. Ao tentar cumprir seu dever de por fim à rebelião, o comandante não levou em conta a desproporcional relação de forças para com os amotinados (11). Ficaram flagrantes os erros cometidos na ação em expor vidas a riscos evitáveis, caso medidas adequadas sugeridas por convenções internacionais tivessem sido adotadas.

O despreparo das autoridades brasileiras em todas as instâncias revela o quanto, mesmo regimes democráticos, podem ter suas atividades comparadas à corrupção e perversidade de regimes totalitários. O apego a um sistema jurídico perfeito não impede que atrocidades sejam cometidas e justificadas, tanto na ordem democrática como totalitária. Os positivistas sustentam essa visão formal do Direito, por negarem a possibilidade de uma Moral absoluta, no entanto, princípios universais em moral podem ser sustentados a partir da noção de reciprocidade existente nas principais religiões e teorias éticas intersubjetivas, ao longo de séculos. Nesse sentido, até que se prove o contrário, normas morais consideradas válidas universalmente podem servir de parâmetro de avaliação de decisões no Direito que firam a ética partilhada por uma sociedade. Não cabe aos juízes, ainda que respaldados em um suposto poder meritocrático, negar a revisão de suas decisões imorais, alegando a independência necessária para o exercício de suas funções. Argumento que nunca é lembrado em casos de venda de sentenças, favorecimento de parentes, amigos, nas causas que lhes são distribuídas, segundo interesses particulares, ou na manutenção de salários acima do teto constitucional etc, etc. Enquanto houver nepotismo, discriminação social, étnica e de gênero, obstáculos ao acesso ao judiciário e falta de transparência nas decisões do judiciário frente ao domínio público, nenhum sistema jurídico pode ser considerado "independente e soberano". No Brasil, como em qualquer lugar, o direito não está livre do escrutínio da moral, pois, nas palavras de Hart:

(...) enquanto os seres humanos puderem conseguir a suficiente cooperação de alguns, de forma a permitir-lhes dominar os outros, utilizarão as formas de direito como um dos seus instrumentos. Os homens perversos editarão regras perversas que outros obrigarão a cumprir (HART, H.L.A. Idem, idem, p. 226).

Notas
1. Veja NEAVE, Cel. A.M.S. Final Report on the Evidence of Witnesses for the Defense of Organizations Alleged to be Criminal, pp. 9 a 10.
2. O parágrafo único do artigo 1º da Constituição de 1988 diz: "todo o poder emana do povo, que o exerce por meio de representantes eleitos ou diretamente nos termos desta Constituição", entretanto, o poder judiciário tem seus membros escolhidos, inicialmente, por concurso público, com a participação de uma entidade classista, como a Ordem dos Advogados do Brasil (OAB), e, posteriormente, promovidos aos Tribunais de segundo grau por antiguidade e merecimento, com um quinto dos lugares indicados por outros magistrados, cabendo ao poder executivo a nomeação de seus integrantes, segundo o artigo 94 desta mesma constituição, assim como também para o supremo tribunal federal, art. 101, e superior tribunal de justiça, art. 104. Portanto, um anacrônico poder meritocrático em uma constituição que se quer democrática, cujos principais membros são escolhidos indiretamente por representantes do executivo e legislativo e não diretamente pelo povo.
3. Veja KELSEN, H. Op. Cit., II, § 6, p. 75.
4. Veja KELSEN, H. Idem, idem, p. 76.
5. Veja KELSEN, H. Ibdem, II, § 7, p. 77.
6. Veja RAWLS, J. Uma Teoria da Justiça, cap. VI, § 53, p. 275.
7. Veja RAWLS, J. Op. Cit., idem, p. 276.
8. Veja RAWLS, J. Idem, ibdem.
9. Veja HART, H.L.A. O Conceito do Direito, IX, § 3, p. 217.
10. Veja HUMAN RIGHTS WATCH, Relatório Anual, "Resumo por país", Brasil, jan. de 2006.
11. A polícia informou que os detentos possuiam 13 armas de fogo e dezenas de armas brancas, ao passo que a perícia constatou que 26 morreram em suas celas, enquanto outros foram mortos deitados ou ajoelhados.

HART, H.L.A. O Conceito do Direito, trad. A. Ribeiro Mendes. - Lisboa: Fundação Calouste Gulbenkian, 2001.

HUMAN RIGHTS WATCH. Relatório Anual, "Resumo por país", Brasil, jan. de 2006. Arquivo disponível via http://www.hrw.org

KELSEN, H. Teoria Pura do Direito; trad. João B. Machado. – São Paulo: Martins Fontes, 2000.

NEAVE, Cel. A.M.S. Final Report on the Evidence of Witnesses for the Defense of Organizations Alleged to be Criminal. Arquivo disponível na Internet via http://www.yale.edu/lawweb/avalon/imt/proc/naeve.htm.

RAWLS, J. Uma Teoria da Justiça; trad. Carlos. P. Correia. - Lisboa: Presença, 1993.